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20 de Agosto de 2019

Teoria da perda da chance

Uma análise doutrinária e jurisprudencial

Publicado por Marcello Faria
há 3 anos

Por Marcello Faria de Oliveira

Sumário: Introdução. 1. Aspectos históricos da teoria da perda de uma chance. 1.1. A progressão histórica da responsabilidade civil. 1.2. O surgimento da perda de uma chance. 2. A perda de uma chance no Brasil. 2.1. A posição doutrinária. 2.2. Conceito. 2.2.1 Chance real e séria. 2.2.2. A quantificação das chances perdidas. 2.3 A aplicação da teoria da perda de uma chance nos casos médicos. 2.4. A responsabilidade civil do advogado na perda de uma chance. 3. A jurisprudência brasileira nos casos de perda de uma chance. 3.1. A jurisprudência brasileira antes do caso “Show do Milhão”. 3.2. O caso “Show do Milhão”. 3.3 Outros casos relevantes de perda de uma chance no Superior Tribunal de Justiça. Conclusão. Referências bibliográficas.

INTRODUÇÃO

O presente trabalho busca analisar a teoria da perda de uma chance, instituto da responsabilidade civil que se desenvolveu na Europa durante a segunda metade do século XX, sendo discutida pela primeira vez no ordenamento jurídico brasileiro na década de 90. Busca-se aqui entender como a teoria se desenvolveu, encontrou espaço no Direito nacional e qual seria sua correta aplicação. Não obstante, também se pretende analisar mais detalhadamente a questão da aplicação em pontos específicos do direito civil para trabalhar a problemática das possíveis diferentes aplicações dentro do direito, de modo a saber se existem diferenças entre as aplicações ou se a utilização da teoria é igual em todos os aspectos.

Para melhor análise do instituto, será estudada a evolução histórica e o desenvolvimento da responsabilidade civil e de suas respectivas teorias. Posteriormente, passar-se-á à análise da teoria da chance perdida dentro da doutrina brasileira. Nesse momento ela será conceituada e serão explicados seus pré-requisitos e os fatores relevantes à sua aplicação. Aqui também serão vistas algumas aplicações específicas da teoria da perda de uma chance que podem ter mais relevância ou por causarem certos questionamentos.

Não obstante, a análise das aplicações específicas da perda de uma chance servirá para trabalhar a problemática das possíveis diferenças de aplicação e de entendimento dos requisitos da teoria. Pretende-se com isso chegar a uma conclusão acerca da possibilidade de haver diferenças na utilização da teoria da perda de uma chance ou se seria essa uma teoria estática e fixa.

Por fim, proceder-se-á à análise da aplicabilidade e da aceitação da teoria da perda de uma chance dentro do ordenamento jurídico nacional, fazendo um breve estudo de caso e explicando em cada caso como que determinados elementos se apresentam para, assim, compreender como o Direito brasileiro entende que deve ser a aplicação da teoria e em que casos ela se aplica dentro do território nacional.

1. ASPECTOS HISTÓRICOS DA TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE E A PERDA DE UMA CHANCE NO DIREITO ESTRANGEIRO

A teoria da perda de uma chance consiste em uma nova modalidade de responsabilidade civil ou, ao menos, em uma nova forma de interpretar e entender a responsabilidade civil. A teoria surge na Europa, mais especificamente na França do final do século XIX, em caso enfrentado pela Corte de Cassação, propagando-se posteriormente para a Inglaterra e outros países da commonwealth, a partir de caso enfrentado em 1911 pelos tribunais ingleses, antes de se espalhar pelo restante da Europa e do mundo, eventualmente chegando ao Brasil, ainda que de forma muito tímida.

Para melhor compreensão da teoria, de sua definição e aplicação, o presente capítulo se destinará à explicação da progressão histórica da responsabilidade civil, em que a teoria da perda de uma chance se insere e de onde ela surge, e do surgimento da teoria na França e nos países da common Law, que muito trataram sobre o assunto.

1.1 A progressão histórica da responsabilidade civil

No início da civilização, o principal método de obtenção de reparação pelos atos que causassem prejuízos a uma pessoa consistia na vingança, possivelmente o mais básico dos mecanismos de autotutela.

Em tal época, por não haver qualquer lei ou norma que regulamentasse essa prática, era consideravelmente comum que a medida tomada contra o ofensor fosse desproporcional e/ou cruel. Também não era raro que as medidas excedessem a pessoa do agressor e alcançasse pessoas de sua família.

Esse quadro teve suas primeiras mudanças com o aparecimento das primeiras leis e normas de que se tem notícia, tal como o Código de Hammurabi. Esses primeiros aparatos normativos impunham limites à punição que poderia ser aplicada aos agressores, porém, normalmente, os regulamentos dispostos se calcavam na pena de Talião, conhecida pela famosa máxima “olho por olho, dente por dente”.

Necessário ver, ainda, que nesse momento a única exigência necessária para que houvesse aplicação de pena a um indivíduo era a existência de dano causado por ele. Aqui, ainda não se fala de culpa do agente, sendo ela um fator completamente desnecessário à aplicação das penas e punições.

Nesse sentido, cumpre mencionar o disposto por Carlos Roberto Gonçalves em seu manual sobre responsabilidade civil:

Nos primórdios da humanidade, entretanto, não se cogitava do fator culpa. O dano provocava a reação imediata, instintiva e brutal do ofendido. Não havia regras nem limitações. Não imperava, ainda, o direito. Dominava, então, a vingança privada, ‘forma primitiva, selvagem talvez, mas humana, da reação espontânea e natural contra o mal sofrido; solução comum a todos os povos nas suas origens, para a reparação do mal pelo mal’.

Se a reação não pudesse acontecer desde logo, sobrevinha à vindita imediata, posteriormente regulamentada, e que resultou na pena de talião, do ‘olho por olho, dente por dente’. (GONÇALVES, 2010, p. 24-25)

Esse período seria superado a partir do momento em que o Estado passa a possibilitar a composição aos particulares. Nessa época, a vítima propunha o pagamento de determinada quantia em dinheiro para reparação de seu prejuízo e ficava a critério do ofensor decidir entre o pagamento da quantia elencada pela vítima ou sofrer o mal que a vítima poderia lhe causar.

Posteriormente essa possibilidade de escolha seria abolida e ao ofensor só caberia a possibilidade de reparação pelo dano causado através de compensação financeira. Dessa forma existe o fim da autotutela, da justiça feita com as próprias mãos. É justamente nesse momento em que surge a Lei das XII Tábuas, que previa a reparação através de indenização econômica pelo dano econômico causado por um agente a outrem.

Aqui já se caminhava de encontro à responsabilidade civil de forma mais parecida com a que existe hoje. Entretanto, é somente com o surgimento da Lex Aquilia de damno, por volta de 250 a. C., que se esboçam os contornos da responsabilidade civil atual, sobretudo da teoria da responsabilidade civil subjetiva.

A Lex Aquilia fez com que o Estado trouxesse para si o dever de punir aqueles que causavam danos a outrem, impondo a eles a obrigação de indenizar as vítimas mediante reparação pecuniária. Aqui já não se admite mais que se fale de possibilidade de a vítima se vingar do agente que lhe causou o dano.

A lei também foi de fundamental importância por ter traçado a noção de culpa como necessidade para se operar a responsabilização do agente. Se não houvesse culpa do agente, não haveria que se falar em obrigação de reparação. A Lex Aquilia também foi responsável por estabelecer as bases da responsabilidade extracontratual ao criar uma forma de reparação do prejuízo com base na definição de seu valor.

Sobre o assunto, vale mencionar os ensinamentos de Maria Helena Diniz:

A Lex Aquilia de damno veio cristalizar a ideia de reparação pecuniária do dano, impondo que o patrimônio do lesante suportasse os ônus da reparação, em razão do valor da res, esboçando-se a noção de culpa como fundamento da responsabilidade, de tal sorte que o agente se isentaria de qualquer responsabilidade se tivesse procedido sem culpa. Passou-se a atribuir o dano à conduta culposa do agente. A Lex Aquilia de damno estabeleceu as basesda responsabilidade extracontratual, criando uma forma pecuniária de indenização do prejuízo, com base no estabelecimento de seu valor. Esta leiintroduziu o damnum iniuria datum, ou melhor, prejuízo causado a bem alheio, empobrecendo o lesado, sem enriquecer o lesante. Todavia, mais tarde, as sanções dessa lei foram aplicadas aos danos causados por omissão ou verificados sem o estrago físico e material da coisa. O Estado passou, então, a intervir nos conflitos privados, fixando o valor dos prejuízos, obrigando a vítima a aceitar a composição, renunciando à vingança. Essa composição permaneceu no direito romano com o caráter de pena privada e como reparação, visto que não havia nítida distinção entre a responsabilidade civil e a penal. (DINIZ, 2010, p.11)

Outro marco de grande importância para a responsabilidade civil aconteceria na Idade Média, com a separação da ideia de dolo e de culpa stricto sensu, frutos da crescente influência da doutrina francesa na matéria da responsabilidade civil. Também é finalmente nesse período que começa a haver o rompimento da responsabilidade penal com a responsabilidade civil.

Como mencionado anteriormente, a doutrina francesa foi – e ainda é – uma das mais influentes com relação à matéria aqui discutida. Entre os aspectos mais importantes trazidos por referida doutrina é o Código Civil Francês de 1804, também conhecido como Código Napoleão, responsável por ocasionar uma maior difusão da responsabilidade civil dentro dos demais ordenamentos.

Nestes termos, vale mencionar novamente Carlos Roberto Gonçalves:

O direito francês, aperfeiçoando pouco a pouco as ideias românticas, estabeleceu nitidamente um princípio geral da responsabilidade civil, abandonando o critério de enumerar os casos de composição obrigatória. Aos poucos, foram sendo estabelecidos certos princípios, que exerceram sensível influência nos outros povos: direito à reparação sempre que houvesse culpa, ainda que leve, separando-se a responsabilidade civil (perante a vítima) da responsabilidade penal (perante o Estado); a existência de uma culpa contratual (a das pessoas que descumprem as obrigações) e que não se liga nem a crime nem a delito, mas se origina da negligência ou da imprudência.

Era a generalização do princípio aquiliano: in lege Aquilia et levíssima culpa venit, ou seja, ainda que levíssima, obriga a indenizar. A noção da culpa in abstracto e a distinção entre culpa delitual e culpa contratual foram inseridas no Código Napoleão, inspirando a redação dos arts. 1.382 e 1.383. A responsabilidade civil se funda na culpa – foi a definição que partiu daí para inserir-se na legislação de todo o mundo. (GONÇALVES, 2010, p.26)

Como se pode ver a partir da elucidação acima, a doutrina francesa, sobretudo com o Código Napoleão, presta-se a refinar e aperfeiçoar aquilo que apareceu pela primeira vez com a Lex Aquilia. Isso dá origem à responsabilidade civil subjetiva, ou seja, a responsabilidade civil baseada na necessidade da existência e comprovação de culpa por parte do agente causador do dano, da forma que temos hoje.

Entretanto, ainda que a responsabilidade civil subjetiva fosse, na maioria das vezes, a forma mais justa de se fazer com que o dano fosse reparado, muitas vezes a comprovação da culpa se provava demasiadamente custosa ou difícil de realizar. Por conta disso, acontecia de a vítima não ter seu dano ressarcido. O crescimento do número de ações indenizatórias e a complexidade que elas tomavam também não colaboravam com esse cenário, fazendo com que críticas fossem geradas à teoria subjetiva, que parecia não mais atender ao seu propósito.

É em resposta a esses problemas que o Código Napoleão previa a possibilidade de inversão do ônus probatório para algumas questões específicas, como situação em que o filho causava dano a outrem. Nesse caso, caberia ao pai provar que o filho não tinha culpa, não cabendo à vítima a necessidade de provar tal fator. Essa inversão de ônus da prova ficou conhecida como a teoria da culpa presumida e ela destinava-se à maior facilidade na satisfação dos direitos dos indivíduos em questões de difícil comprovação.

A inversão do ônus da prova proporcionada pela teoria da culpa presumida, todavia, ainda não era o suficiente para abarcar algumas situações controversas e de dificuldade probatória. Isso fez com que surgisse, a partir da segunda metade do século XIX e novamente na França, a teoria da responsabilidade civil objetiva ou teoria do risco.

A teoria mencionada acima tem duas divisões: a teoria do risco proveito e a teoria do risco criado. A primeira determina que se alguém tira proveito ou vantagem de um fato que causa dano a outrem, esse alguém é obrigado a reparar aquela pessoa a quem causou o prejuízo. Já a segunda teoria funda-se na ideia de que se o sujeito pratica uma atividade que possa causar dano a outra pessoa, ela é obrigada a indenizar a vítima prejudicada caso haja efetivamente o dano.

Aqui já é possível ver uma separação considerável com relação à teoria da responsabilidade civil subjetiva. Aqui já não há mais a necessidade de comprovação nem de existência de culpa, sendo suficiente a presença de nexo causal e dano. Ela não se confunde com a teoria da presunção de culpa justamente pela não necessidade de existência da culpa do agente que causa o dano, mas sim de um risco que tenha sido explorado ou causado e que tenha causado danos.

Um exemplo de responsabilidade objetiva é o art. 37, § 6º, da Constituição Federal de 1988. O texto determina que as pessoas jurídicas de direito público e as privadas que prestam serviços públicos responderão pelos danos causados por seus agentes. Não há qualquer previsão de necessidade de comprovação de culpa no mencionado dispositivo constitucional.

As duas teorias modernas principais acerca da responsabilidade civil, quais sejam a da responsabilidade civil subjetiva e a da responsabilidade civil objetiva, foram adotadas pelo ordenamento jurídico brasileiro. A principal delas parece ser a teoria da responsabilidade subjetiva, de forma que a necessidade de comprovação de atitude culposa ainda existe na maioria dos casos, mas a presunção da culpa e a responsabilidade calcada no risco são recepcionadas em pontos específicos do aparelhamento normativo brasileiro.

Necessário notar, contudo, que independentemente da escolha da teoria pelo legislador, a responsabilidade civil como um todo tem o objetivo de proporcionar à vítima o ressarcimento e a reparação do prejuízo que lhe foi causado, ao mesmo tempo em que busca por fim aos meios privados de acertos de contas, como a vingança, e às medidas e atitudes desproporcionais que poderiam ser tomadas.

Assim, a responsabilidade civil caracteriza-se por ser verdadeiro meio de promoção de justiça, uma vez que se presta à reparação de danos patrimoniais ou morais, sem que para isso se imponha um encargo demasiadamente pesado tanto à parte lesada quanto à parte causadora do dano, de forma a restabelecer o equilíbrio sem que qualquer dos lados saia prejudicado em razão disso.

1.2 O surgimento da teoria da perda de uma chance

Conforme mencionado no início do presente capítulo, a teoria da perda de uma chance surge na Europa, sendo o primeiro caso relacionado ao assunto datado do final do século XIX, quando a Corte de Cassação Francesa decide pela primeira vez, após intensas discussões doutrinárias, indenizar o autor de uma demanda por conta da atuação de um oficial que fez com que o autor perdesse todas as chances de ter êxito na causa durante seu procedimento (SILVA, 2013).

A teoria da perda de uma chance ainda encontraria aplicação no sistema da common Law, mais especificamente no ano de 1911 e na Inglaterra. No caso, conhecido como Chaplin v. Hicks, a autora era uma das 50 finalistas de um concurso de beleza, concorrendo a 12 prêmios, assim como as demais candidatas. O réu a teria impedido de participar da fase final do concurso e, por conta disso, um dos juízes de apelação entendeu que ela teria vinte e cinco por cento (25%) de chance de ganhar um dos prêmios (SILVA, 2013).

A temática da indenização pela chance perdida, no entanto, só viria a efetivamente se desenvolver a partir da segunda metade do século XX, sobretudo na França e em alguns países da common Law, antes de chegar ao ordenamento jurídico brasileiro no final da década de 90, como poderá ser evidenciado no capítulo 2.

2. A PERDA DE UMA CHANCE NO BRASIL

Vencidos os aspectos históricos da evolução das teorias da responsabilidade civil e da teoria da responsabilidade civil pela chance perdida, é possível passar à análise de aspectos mais concretos acerca do assunto. Dessa forma, no presente capítulo serão estudados fatores como conceito, pressupostos e relação com demais aspectos da responsabilidade civil de um ponto de vista doutrinário.

2.1 A posição doutrinária

Conforme já mencionado algumas vezes ao decorrer do presente artigo, a teoria da perda de uma chance ainda é muito recente no ordenamento jurídico brasileiro e, sendo assim, não encontra tanto material quanto outros aspectos já consolidados do Direito.

Ainda assim, menciona Savi que, no decorrer dos últimos oito anos, o tema tem crescido em termos de relevância dentro da doutrina nacional. Ainda que seja de forma superficial, o crescimento é importante para sua maior difusão e melhor aplicabilidade dentro do ordenamento jurídico pátrio.

Alguns autores, ainda que não mencionem diretamente a teoria em suas respectivas obras, parecem recepcioná-la ao tratar de determinados assuntos, como a responsabilidade civil do advogado, em que as indenizações pela perda de uma chance parecem ser mais constantes.

A título de exemplo, Sergio Savi menciona a postura adotada por Agostinho Alvim acerca do assunto mencionado. Apesar de o autor não falar expressamente da teoria da perda de uma chance, a forma com que ele trata da perda de prazo por parte de advogado aproxima-se da forma tratada pela teoria da chance perdida. Nas palavras do próprio Sergio Savi:

Agostinho Alvim, ao tratar de perda de prazo por parte do advogado para a interposição do recurso de apelação contra sentença prejudicial aos interesses do seu constituinte, afirma que seria impossível prova que, acaso interposto, o recurso teria logrado provimento.

Todavia, mesmo não sendo possível fazer esta prova, Agostinho Alvim reconhece, assim como o faz a teoria da responsabilidade civil pela perda de uma chance, a existência de um dano diverso da perda da causa, consistente na perda de uma chance de ver a matéria reexaminada pelo Tribunal, dano este passível de prova de certeza e de quantificação (SAVI, 2012, p. 37).

Ainda de acordo com Savi, Agostinho Alvim ainda viria a tratar depois de típico caso de perda de uma chance, consistente na hipótese de determinada pessoa participar de competição em que apresentaria um animal raro e concorreria a prêmio. Por descuido do responsável pelo tratamento do animal, esse vem a morrer, retirando a possibilidade de seu dono ganhar o concurso (SAVI, 2012).

Aqui Agostinho Alvim veria um dano além da morte do animal, que seria justamente a perda da possibilidade de ganhar o concurso, o que daria ao animal um valor de comércio aumentado. Nas palavras de Alvim apud Savi: “esse a mais, que ele valia, entrava como elemento ativo no patrimônio de seu dono. De modo que, se o que se pede é esse a mais, e não prêmio, não se está no terreno da fantasia e sim do real” (ALVIM apud SAVI, 2012).

Esse valor adicional mencionado por Agostinho Alvim a que o proprietário faria jus consiste na probabilidade de o animal ser vitorioso na competição. Ao reconhecer a possibilidade de reparação desse valor, o autor também acata, ainda que não nesses termos, a teoria da responsabilidade civil pela perda de uma chance. O referido valor a mais não seria algo hipotético, mas um fator certo que daria ensejo à reparação caso algum evento o diminuísse ou retirasse (SAVI, 2012).

Esse aspecto serve para mostrar que a teoria da perda de uma chance, de fato, já chegou ao ordenamento jurídico brasileiro. Mesmo que alguns autores não façam menção expressa à teoria, a forma com que alguns assuntos são tratados mostra que já existe certa aplicação dela difundida na prática nacional.

Existem outros doutrinadores, no entanto, que já tratam expressamente do assunto em suas obras. É o caso, por exemplo, de Silvio de Salvo Venosa, que trata da teoria na parte responsabilidade civil do advogado e dedica parte do capítulo de dano e reparação ao assunto, e de Sergio Cavalieri Filho, que dedica um subitem no capítulo de responsabilidade extracontratual subjetiva para tanto. Além de tais autores, ainda é possível mencionar que Aguiar Dias, Carvalho Santos, Antônio Jeová dos Santos, Sergio Novais Dias, entre outros autores, também dedicam parte de suas obras sobre responsabilidade civil para o assunto (SAVI, 2012).

Dessa forma, parece claro que a doutrina brasileira aceita a teoria da perda de uma chance. Isso não quer dizer, porém, que o assunto é tratado da mesma forma por todos ou que ele é visto de forma unânime. Existem certas divergências acerca do assunto que merecem ser vistas, que é o que será feito a seguir.

A principal divergência doutrinária acerca da teoria da perda de uma chance no Brasil parece ser quanto à natureza jurídica que ela possui. Ao passo que alguns autores a consideram como dano emergente, outros a consideram como lucros cessantes, havendo, ainda, autores que tratam da perda de uma chance como dano moral ou como uma modalidade própria de dano.

Entre os que consideram a perda de uma chance como dano emergente parece válido mencionar Sergio Savi e Agostinho Alvim, ainda que o último não faça menções diretas à teoria da perda de uma chance em suas obras. Esses autores tratam a chance de ganhar alguma coisa, de auferir lucro mediante determinada circunstância, como um valor inerente àquilo que poderia gerar o lucro. Assim, voltando à hipótese do cavalo que concorre a um prêmio e tem chances de ganhá-lo, o valor do mencionado animal não é apenas o valor de um cavalo, mas o valor de um cavalo acrescido ao valor que a probabilidade de ganhar a competição lhe confere.

Dessa forma, ao pleitear uma indenização por dano material pela perda de uma chance, o que se teria perdido não seria uma competição, como no caso acima, mas a possibilidade de ganhá-la. O ressarcimento, portanto, teria que acontecer com base na referida possibilidade, que consiste em um dano que certamente foi sofrido, e não em relação aos valores que poderiam ser ganhos, que constituiriam meramente um dano hipotético. Nesse sentido, interessa mencionar o que Sergio Cavalieri Filho diz sobre o assunto:

Sérgio Savi, em excelente monografia sobre o tema (Responsabilidade civil por perda de uma chance, Atlas, 2006), baseado em Adriano DeCupis, conclui que a perda de chance deve ser considerada em nosso ordenamento jurídico uma subespécie de dano emergente. Sustenta que a chance deve ser considerada uma espécie de propriedade anterior do sujeito que sofre a lesão e que, ao se inserir a perda de uma chance no conceito de dano emergente, elimina-se o problema da certeza do dano, tendo em vista que, ao contrário de se pretender indenizar o prejuízo decorrente da perda do resultado útil esperado (a vitória na ação judicial, por exemplo), indeniza-se a perda da chance de obter o resultado útil esperado (a possibilidade de ver o recurso examinado por outro órgão de jurisdição capaz de reformar a decisão prejudicial)... Assim, não se concede a indenização pela vantagem perdida, mas sim pela perda da possibilidade de conseguir esta vantagem. Isto é, faz-se uma distinção entre resultado perdido e a chance de consegui-lo. Ao assim proceder; a indenização da perda de uma chance não se afasta da regra de certeza do dano, tendo em vista que a possibilidade perdida, em si considerada, era efetivamente existente: perdida a chance, o dano é, portanto, certo (ob. Cit., p. 102) (CAVALIERI FILHO. 2012, p. 84).

Para outra parte da doutrina, contudo, a perda de uma chance aparece de forma assemelhada aos lucros cessantes. É o caso, por exemplo, de Aguiar Dias e de Carvalho Santos. O grande problema dessa vertente de pensamento, contudo, é o fato de ela esbarrar na necessidade de comprovação do dano, ainda que relativo, já que para tanto seria necessário haver alguma comprovação de prejuízo. Essa parece ser, contudo, a forma que a jurisprudência brasileira, por vezes, acaba tratando do assunto. Nas palavras de Sílvio de Salvo Venosa:

Em muitas situações, ao ser concedida a indenização por lucros cessantes, os tribunais indenizam, ainda que em nosso país não se refiram ordinariamente à expressão, à perda de oportunidade ou perda de chance, frequentemente citada na doutrina estrangeira: atleta profissional, por exemplo, que se torna incapacitado para o esporte por ato culposo deve ser indenizado pelo que presumivelmente ganharia na continuidade de sua carreira (VENOSA, 2014, p. 325).

Existem, ainda, autores que trabalham a perda de uma chance como dano moral, como o faz Sérgio Novais Dias. Para esse autor, a perda de uma chance ainda teria caráter de lucro cessante, mas a mera chance perdida, em possibilidade em que não haveria condições de lograr êxito, seria dotada de caráter extrapatrimonial e, por essa razão, os danos seriam melhores caracterizados como morais. Assim, vale mencionar Sergio Novais Dias apud Sergio Savi:

É claro que toda vez que o advogado deixa de recorrer o cliente perde a chance de ver a questão reexaminada pela instância superior. Contudo, nas situações em que, pela matéria discutida, não havia probabilidade de sucesso, não se pode cogitar de dano patrimonial causado pelo advogado, porque o prejuízo material sofrido pelo cliente não terá decorrido da falta do recurso, pois este, sem chances de êxito, nenhuma alteração par melhor ensejaria em favor do cliente. Neste caso, o dano que se pode considerar, embora nem sempre ocorra, é extrapatrimonial, ou dano moral, consistente na frustração decorrente de não ver a pretensão reexaminada por um órgão jurisdicional superior (DIAS apud SAVI, 2012, p. 43-44).

Por fim, existem autores que defendem que a teoria da perda de uma chance não estaria inclusa em danos emergentes, lucros cessantes ou danos morais, mas seria uma modalidade própria de dano. É o caso, por exemplo, de Rafael Peteffi da Silva.

Mais especificamente para este último autor, haveria uma dualidade na forma com que a teoria da perda de uma chance é tratada. Ele chega a essa conclusão porque haveria momentos em que a teoria seria ora utilizada como categoria de dano específico e ora como recurso à causalidade parcial (SILVA, 2013).

Nesse sentido, é válido reproduzir as palavras do autor:

[...], entende-se que a correta sistematização atual da teoria da perda de uma chance encerra duas categorias. A primeira embasada em um conceito específico de dano. A segunda, por outro lado, estaria respaldada no conceito de causalidade parcial em relação ao dano final. Imperioso ressaltar que os casos da seara médica, como enfoca François Chaba, podem ser observados nas duas categorias da teoria da perda de uma chance, não se apresentando como objeto exclusivo da segunda aplicação (SILVA, 2013 p. 106).

Apesar das evidentes diferenças doutrinárias quanto à classificação da perda de uma chance baseado em sua natureza jurídica, é certo que todos os autores mencionados aceitam a teria quando se trata de chance real e séria. Nessas hipóteses, a chance passaria a ter valor econômico e haveria possibilidade de indenização em razão de tanto (SAVI, 2012).

Não só isso, mas também a jurisprudência nacional, como será visto em momento posterior, parece aplicar a teoria sem quaisquer problemas quanto à natureza jurídica. Portanto, é válido concluir que a teoria da perda de uma chance é perfeitamente aceita no ordenamento jurídico nacional, ainda que havendo determinadas divergências e desencontros quanto a alguns aspectos.

2.2 Conceito

Expostos todos os fatos acima, parece ser possível e necessário finalmente apresentar uma definição sobre o que seria a teoria da perda de uma chance. De forma geral, é possível dizer que a teoria da perda de uma chance se caracteriza pela perda de uma oportunidade em virtude de ato ou comportamento tomado por terceiros que retira a chance de a pessoa auferir lucros ou evitar prejuízos. Ou seja, a responsabilidade civil pela perda de uma chance ocorre quando uma pessoa perde oportunidade de ter condições futuras melhores, seja através de um ganho, seja através da possibilidade de não ter se prejudicado.

Para melhor elucidar o assunto, mostra-se oportuno trazer o conceito apresentado por Sergio Cavalieri Filho:

Caracteriza-se essa perda de uma chance quando, em virtude da conduta de outrem, desaparece a probabilidade de um evento que possibilitaria um benefício futuro para a vítima, como progredir na carreira artística ou militar, arrumar um melhor emprego, deixar de recorrer de uma sentença desfavorável pela falha do advogado, e assim por diante. Deve-se, pois, entender por chance a probabilidade de se obter um lucro ou de se evitar uma perda (CAVALIERI FILHO, 2012, p. 81).

Conforme menciona o artigo 403 do Código Civil, só se incluem nas perdas e danos os prejuízos efetivos sofridos pela parte. Sobre o assunto, vale mencionar o que explica Sílvio de Salvo Venosa:

Se a possibilidade frustrada é vaga ou meramente hipotética, a conclusão será pela inexistência de perda de oportunidade. A “chance” deve ser devidamente avaliada quando existe certo grau de probabilidade, um prognóstico de certeza, segundo avaliamos. Por exemplo, a probabilidade de o cavalo obter vitórias e de o recurso não interposto ser bem-sucedido, nas hipóteses levantas anteriormente. Ou a probabilidade de o corredor maratonista vencer, estando em primeiro lugar da prova, tendo sido obstado por um espectador. O julgador deverá estabelecer se a possibilidade perdida constituiu uma probabilidade concreta, mas essa apreciação não se funda no ganho ou na perda porque a frustração é aspecto próprio e caracterizador da “chance”

A oportunidade, como elemento indenizável, implica a perda ou frustração de uma expectativa ou probabilidade. Quando nossos tribunais indenizam a morte de filho menor com pensão para os pais até quando este atingiria 25 anos idade, por exemplo, é porque presumem que nessa idade se casaria, constituiria família própria e deixaria casa paterna, não mais concorrendo para as despesas do lar. Essa modalidade de reparação de dano é aplicação da teoria da perda de uma chance. Sempre que se adota um raciocínio deste nível, há elementos de certeza e elementos de probabilidade no julgamento (VENOSA, 2014, p. 326-327).

A partir disso, nota-se que não podem todas as chances perdidas ser vistas da mesma forma. O magistrado ao analisar os casos deverá examinar com o devido cuidado se a possibilidade tratada constitui chance real, um resultado provável, ou se trata apenas de uma hipótese ou uma chance remota. As chances e as probabilidades de eventos esperados se concretizarem variam consideravelmente, de forma que não cabe dar à chance de um cavalo de hípica bem treinado ganhar uma importante competição o mesmo peso da chance de um pangaré ganhar o mesmo evento.

Outro fator importante a ser levado em consideração no momento de se apreciar uma causa de perda de uma chance é o fato de que não se deverá indenizar aquilo que foi perdido, como seria próprio das ações de lucros cessantes. Aqui, o que verdadeiramente se indeniza é a chance perdida de se obter um resultado ou de se evitar um determinado prejuízo, na proporção daquela chance de gerar resultados positivos. Ou seja, nas palavras de Sérgio Cavalieri, “[a] indenização [...] deve ser pela perda da oportunidade de obter uma vantagem e não pela perda da própria vantagem” (CAVALIERI FILHO, 2012, p. 82).

Mediante os pré-requisitos explicados acima fica clara como a atuação do juiz é importante para a correta aplicação da teoria da responsabilidade civil pela perda de uma chance. Isso porque caberá ao magistrado determinar, no caso concreto, se a chance é real ou se é meramente hipotética. Sendo real e séria, ainda caberá estudar a chance que existia de o autor ser bem sucedido se sua chance não houvesse sido retirada e, por fim, fixar a indenização com base nessas informações.

Esse processo pode ser relativamente simples em algumas situações, como no caso de responsabilidade civil por perda de uma chance em caso que o advogado perde prazo recursal, em que o juiz poderá auferir a possibilidade de sucesso da pretensão com certa facilidade. Entretanto, em outros casos pode ser consideravelmente difícil essa medição, seja por conta da especificidade do assunto, que faz com que o julgador o desconheça, seja por conta de elevado grau de subjetividade apresentado pelo assunto.

Mesmo assim, a responsabilidade civil pela perda de uma chance tem encontrado aceitação e difusão cada vez maiores dentro da doutrina e da jurisprudência nacional. Visando entender um pouco melhor as aplicações da teoria da perda de uma chance empregadas no ordenamento jurídico brasileiro as hipóteses mais recorrentes serão tratadas a seguir e, quando for pertinente, procurar-se-á traçar algum paralelo com a doutrina e jurisprudência estrangeira. Para melhor entendimento desses requisitos, parece válido uma análise separada deles, o que será feito abaixo.

2.2.1 Chance real e séria

Antes de passar ao estudo de outros aspectos alcançados pela teoria da perda de uma chance, mostra-se necessário certo esclarecimento sobre o elemento da chance. Como visto acima, um dos mais importantes fatores para que possa ocorrer a responsabilidade civil pela perda de uma chance é a presença de chance real e séria de se auferir lucros ou evitar prejuízos. Esse, no entanto, é um conceito que pode parecer bastante subjetivo, de forma que se mostra relevante uma maior explanação sobre o tema.

Usualmente, a observação de seriedade e realidade das chances perdidas é o critério utilizado pelos tribunais para aplicação da teoria da perda de uma chance. É através dessa observação que são separados os danos potenciais e prováveis dos danos meramente hipotéticos e especulativos, que não devem ser indenizados. Por conta disso, mostra-se oportuna a análise de como os tribunais fazem essa operação através de breve estudo de casos (SILVA, 2013).

As cortes que aceitam a teoria da perda de uma chance dão considerável relevância à análise da seriedade da chance. Nas palavras de Philippe Le Tourneau apud Rafael Peteffi da Silva “a verificação da seriedade das chances é uma questão de grau e não de natureza” (LE TORNEAU apud SILVA, 2013).

Dizer que a questão da seriedade da chance depende do grau e não de sua natureza significa atrelar a chance à probabilidade de que tal fato fosse ocorrer. Esse fato parece ser consensual nas cortes estrangeiras, mas a probabilidade e a certeza necessárias para se configurar uma chance séria variam em cada caso.

Nas cortes norte-americanas, por exemplo, existe uma valorização muito grande da quantificação da chance para que ela possa ocorrer. Apesar de não haver um limite rígido para a seriedade das chances, mostra-se imperioso que ela seja devidamente quantificada. Muitos autores acreditam que esse seria um dos problemas para a aplicação da perda de uma chance em casos não médicos naquele país. Nesse sentido, menciona-se Bryson B. Moore apud Rafael Peteffi da Silva:

A major problem with extending the doctrine to other fields is the greater difficulty in ascertaining the percentage chance lost. This should concern courts desiring to apply the doctrine to these other fields but should not keep them from adopting the doctrine in medical malpractice cases in which experts can accurately calculate such percentages (MOORE, 1996, apud SILVA, 2013, p. 140).

Ainda sobre o caso norte-americano, interessa notar relevante fator acerca da aplicação da perda de uma chance naquele país. Para as cortes norte-americanas, a retirada de uma chance superior a 50% (cinquenta por cento) de sobrevivência, por exemplo, configuram nexo de causalidade entre a conduta do agente e o resultado obtido. Dessa forma, só há de se falar em perda de uma chance quando a chance retirar for menor que 50% (cinquenta por cento). É a política conhecida como “more likely than not” (mais provável que sim do que não, em tradução livre) (SILVA, 2013).

Política oposta é aquela tomada pela Corte de Cassação italiana para aplicação da teoria. De acordo com a jurisprudência italiana, o mínimo necessário para se falar em perda de uma chance seria de 50% (cinquenta por cento), não havendo possibilidade de indenização em hipóteses em que as chances fossem menores do que tal valor. (SAVI, 2012)

Apesar de ser uma forma interessante de definir a chance séria para indenização por perda de uma chance, ela não se mostra nada razoável. Isso porque, em primeiro lugar, haveria necessidade de comprovação desse percentual mínimo, o que muitas vezes é consideravelmente difícil. Não obstante, isso retiraria qualquer possibilidade de indenização em que o autor possuísse uma clara chance menor que 50% (cinquenta por cento), como em caso em que participasse de concurso com outros dois candidatos, caso em que teria aproximadamente 33% (trinta e três por cento) de chances. Esse entendimento ainda seria afastado pelos juristas italianos, que defendem que a perda de uma chance não está ligada a elementos percentuais. (SILVA, 2013)

Esses parecem ser os posicionamentos que mais se atentam ao valor percentual, à chance clara e aferível. Válido dizer que essa limitação da perda de uma chance aos casos em que se prove a percentagem de chance de sucesso acaba por limitar o rol de aplicação da teoria da perda de uma chance nesses países, como no explicado caso norte-americano.

Outros países, contudo, fazem a análise da chance perdida de forma razoavelmente diferente. É o caso da França, por exemplo, onde os tribunais, ao fazerem análise da seriedade da chance e do grau de sucesso não se atentam às questões percentuais de forma tão rígida.

Um dos reflexos da desnecessidade de comprovação e medição de valor percentual consiste no acesso aos tribunais franceses de uma quantidade muito maior de casos de chances perdidas, indo desde casos médicos e de erro de atuação de advogado, até casos da seara empresarial, de jogos de azar e de apostas. Isso não quer dizer, contudo, que existe menor seriedade ou rigor ao tratar do assunto.

O que se aufere em países como a França para caracterização ou não da perda de uma chance é a certeza e efetiva existência da chance. Sendo o evento pleiteado demasiadamente aleatório não haveria possibilidade de se falar, efetivamente, de chance perdida. Nesse caso, é possível citar caso da Corte de Cassação francesa em que não foi conferida indenização a título de perda de uma chance a um cliente de corretora de valores por gestão incompetente e fraudulenta de carteira de ações. A Corte de Cassação entendeu que a excessiva imprevisibilidade do mercado de ações não faria com que a chance perdida fosse certa, de modo que não poderia haver indenização (SILVA, 2013).

Necessário mencionar, ainda, que a jurisprudência francesa analisa com ainda maior rigor os casos de danos futuros, ou seja, aqueles danos que somente se concretizam depois de decisão do magistrado. Como exemplo, é possível mencionar outro caso julgado pela Corte de Cassação, em que criança de nove anos pleiteava indenização por perda de uma chance de auferir profissão remunerada. O autor havia sofrido acidente que lhe impossibilitou de realizar certas atividades manuais e, por isso, o prejudicou em sua vida escolar. Por incapacidade de provar o dano futuro, a Corte de Cassação afastou a possibilidade de indenização (SILVA, 2013).

O posicionamento adotado no ordenamento jurídico brasileiro acerca do assunto é razoavelmente parecido com o francês e segue aproximadamente nas mesmas linhas. Nesse sentido, interessante notar o enunciado da V Jornada de Direito Civil do Conselho de Justiça Federal transcrito por Rafael Peteffi da Silva:

Enunciado 443: “Art. 927. A responsabilidade civil pela perda de chance não se limita à categoria de danos extrapatrimoniais, pois, conforme as circunstancias do caso concreto, a chance perdida pode apresentar também a natureza jurídica de dano patrimonial. A chance deve ser séria e real, não ficando adstrita a percentuais apriorísticos (SILVA, Rafael Peteffi. 2013, p. 142).

Como se vê do enunciado acima, não existe qualquer necessidade de apreciação ou medição de percentuais para que se opere a teoria da perda de uma chance no Brasil. Esse assunto será melhor tratado no capítulo 3 do presente trabalho, quando será analisada a jurisprudência brasileira.

2.2.2 A quantificação das chances perdidas

Outro importante fator a ser levado em consideração acerca da perda de uma chance é a quantificação da chance perdida pela vítima e a forma ideal de se proceder à reparação em casos em que seja aceito o uso da teoria.

A indenização nos casos de perda de uma chance nunca deve ser com relação ao dano integral sofrido pela vítima, mas sim com relação à chance perdida e à probabilidade de que ela se concretizaria. Isso decorre do fato de que não é possível estabelecer nexo causal entre a conduta que deu fim às chances que a vítima tinha e o prejuízo por ela sofrido. Nas palavras de Rafael Peteffi da Silva:

Caso o agente tenha retirado as chances da vítima de não perder um braço, as chances perdidas representarão apenas uma porcentagem do valor que seria concedido se houvesse nexo causal entre a ação do agente e a efetiva perda do braço (SILVA, 2013, p.143).

O fato de a indenização conferida não ser igual ao valor integral que a vítima poderia ter ganhado ou poderia não ter perdido não quer dizer, contudo, que a reparação do dano pela perda de uma chance não seja uma reparação integral do prejuízo sofrido. O dano que se repara é o dano integral decorrente da chance perdida, que não deve ser confundido com o possível lucro total. Menciona Rafael Peteffi da Silva:

[I]sso não quer dizer que o dano pela perda de uma chance não esteja sujeito aos princípios da reparação integral; pelo contrário, a indenização concedida sempre repara de forma integral as chances perdidas, pos a perda de uma chance é um dano específico e independente em relação ao dano final, que era a vantagem esperada que foi definitivamente perdida (SILVA, 2013, p. 144).

Entretanto, ainda que o dano da perda de uma chance seja um dano diferente e autônomo com relação ao dano integral, os dois acabam se relacionando e o dano da chance perdida usualmente é dado em função do dano integral. Para melhor ilustrar a situação, é possível imaginar o caso em que uma pessoa é impedida de participar de uma competição com outros três concorrentes para obter a soma de R$6.000,00 (seis mil reais). Nesse caso, não fosse o fato impeditivo de sua participação, ela teria uma chance de 25% (vinte e cinco por cento) de receber o dinheiro. Assim, o dano da chance perdida seria 25% (vinte e cinco por cento) de R$6.000,00 (seis mil reais), o que daria R$1.500,00 (mil e quinhentos reais).

Esse entendimento é compartilhado pela jurisprudência norte-americana. Cita-se como exemplo o caso Falcon v. Memorial Hospital, em que a Suprema Corte de Michigan julgou o caso de uma mulher que faleceu após o parto em razão de uma embolia. Apesar de a análise dos peritos constatarem a imprevisibilidade do caso e mencionarem a não responsabilização do médico, também foi constatado que em 37,5% (trinta e sete e meio por cento) dos casos a pessoa poderia sobreviver com atendimento médico necessário. Assim, o tribunal calculou o dano da chance perdida com base nos 37,5% (trinta e sete e meio por cento) mencionados (SILVA, 2013).

Pode haver, ainda, casos em que mais de um fator aleatório influencie na chance de determinado resultado ser alcançado. Nesses casos, o que deve ser feito é calcular a chance de os dois resultados positivos ocorrerem simultaneamente, ou seja, multiplicar as chances de um evento ocorrer pelas chances de o outro evento ocorrerem.

Rafael Peteffi da Silva, para explicar caso em que incide mais de uma variável, cita exemplo dado por Joseph King Jr. De um caso médico em que na primeira consulta o médico deixasse de realizar exame complementar essencial ao paciente com base em seu quadro de saúde. Tempos depois, descobre-se que o paciente tem câncer e está em estado terminal, de forma que se o exame tivesse sido feito anteriormente e descoberto a presença da doença, sua chance de sobrevivência seria de 55%. Porém, a chance de o exame detectar o câncer não era integral, mas sim de 85%. Dessa forma, para se chegar ao dano da chance perdida multiplica-se 0,55 (55% de chance de sobreviver ao câncer) por 0,85 (85% de chance de o exame detectar o câncer), chegando-se ao resultado de 0,4675, ou 46,75% (quarenta e seis vírgula setenta e cinco por cento) de chance. (SILVA, 2013).

Sergio Savi, ao realizar estudo sobre como o assunto se desenvolveu na Itália – onde, lembra-se, é considerada chance real e séria aquela que demonstra mais de 50% (cinquenta por cento) de chance de acontecer – chega à seguinte fórmula utilizada pela Corte di Cassazione:

VI = VRF x Y

em que VI significa o valor da indenização da chance perdida, VRF representa o valor do resultado final e Y o percentual de probabilidade de obtenção do resultado final (SAVI, 2012). É interessante reparar que a fórmula apresentada por Savi é muitíssimo semelhante à forma de cálculo empregada no direito norte-americano.

Apesar das propostas acima serem as mais utilizadas para se quantificar a chance perdida, Paul Speaker propõe uma fórmula diferente, sobretudo para os casos em que se verifique a perda de uma chance coletiva. Para entender a fórmula proposta por Paul Speaker, mostra-se interessante analisar o caso Hameed v. International Assn. Of Bridge, Structural, and Ornamental Iron Workers.

O caso versa sobre prática discriminatória contra negros, que possuíam chances consideravelmente menores de serem contratados pela empresa do que caucasianos. Enquanto a taxa destes era de 33,6% (trinta e três vírgula seis por cento), a daqueles era de 10,9% (dez vírgula nove por cento), o que fez com que o tribunal concluísse que, entre o período de 1965 a 1973, 45 (quarenta e cinco) trabalhadores negros não pudessem ser contratados. Diante da incapacidade de identificar quais seriam os 45 (quarenta e cinco) trabalhadores discriminados dentro do universo de 180 (cento e oitenta) trabalhadores negros que não foram admitidos, o tribunal concedeu a cada um deles uma indenização de 25% (vinte e cinco por cento), que é o resultado alcançado quando da divisão de 45 (quarenta e cinco) por 180 (cento e oitenta). O resultado é diferente do resultado quando apenas se subtrai as chances no primeiro momento e as chances depois da conduta do réu (SILVA, 2013).

O caso acima leva Paul Speaker a criar uma fórmula diferente para a análise da perda de uma chance em que o processo aleatório tenha chegado ao final, típico dos casos médicos. Aqui, vale a transcrição da explicação feita pro Rafael Peteffi da Silva para melhor entendimento sobre o assunto: “se a chance de a pessoa evitar o dano final pode ser representada por ‘X’, mas após a conduta do réu essa chance diminuída passa a ser representada por ‘Y’, observa-se que a verdadeira chance perdida é igual a ‘X’ menos ‘Y’, dividido por 1 menos ‘Y’” (SILVA, 2013, p. 150-151).

. A explicação leva à seguinte fórmula:

(X - Y) / (1 - Y)

A nova fórmula é justificada por Paul Speaker pelo fato de que, nos casos com em que o procedimento aleatório já chegou ao seu final, é possível separar o grupo que efetivamente sofreu o dano final do grupo que não foi prejudicado e indenizar somente ao grupo que sofreu os prejuízos. De acordo com Paul Speaker, o método tradicional – explicado anteriormente a esse método – leva em conta as chances de todos que no momento em que a chance foi perdida, levando em consideração, inclusive, os que posteriormente não foram prejudicados. Usando a fórmula acima, na visão do autor, chegar-se-ia a um resultado mais justo e a uma chance mais próxima da realidade (SILVA, 2013).

Necessário ver, contudo, que ainda que a fórmula apresentado por Paul Speaker seja interessante e lógica, ela não se adéqua à maioria dos casos vistos na jurisprudência fora dos Estados Unidos. Isso porque, como mencionado, a teoria se aplica sobremaneira aos casos em que o processo aleatório já chegou ao final e aos casos coletivos. Os casos mais comuns da jurisprudência francesa, conhecida como os casos “clássicos”, quais sejam os de aposta, concurso e erro de advogado, por exemplo, não veriam validade nesse método, já que o processo aleatório nesses casos é interrompido antes que se resulte em um resultado final, parecendo mais razoável, nesses casos, a aplicação da fórmula defendida por Sergio Savi e pela Corte di Cassazione da Itália.

Os métodos utilizados acima servem para conferir um entendimento um pouco melhor acerca de como se dá a quantificação do dano na teoria da perda de uma chance, ainda que de forma um pouco abstrata. A aplicação prática será vista novamente no capítulo 3, quando forem tratados os casos julgados pelos tribunais brasileiros.

2.3 A aplicação da teoria da perda de uma chance nos casos médicos

Na década de 60 do século passado, quando a teoria da perda de uma chance ainda ganhava seus primeiros contornos no ordenamento jurídico, surgiram os primeiros casos de teoria de perda de uma chance aplicados a questões de responsabilidade civil médica.

Apesar de a teoria ainda ser consideravelmente recente em terras brasileiras, a temática de sua aplicação aos casos médicos também é discutida pela doutrina e pela jurisprudência, de forma que é muito relevante abordar o assunto. Parte dessa relevância se dá, sobretudo, porque quando se trata de responsabilidade civil médica, trata-se da vida e da saúde de pessoas e não apenas de aspectos patrimoniais, como ocorre com boa parte do direito civil.

A responsabilidade civil pela perda de uma chance no âmbito médico está presente nas ocasiões em que, mesmo diante da incerteza acerca da recuperação de um determinado indivíduo de uma moléstia, seja possível constatar que não foram despendidas todas as medidas para que o paciente pudesse se recuperar, ainda que parcialmente. Ou seja, a culpa, nesse caso, seria decorrente de o paciente não ter tido todas as chances possíveis de se recuperar da doença que o acometia (SOUZA, 2007).

Grácia Cristina Moreira do Rosário, em texto tratando acerca da perda de uma chance de cura – outro nome dado à teoria da perda de uma chance em casos médicos – elenca, ainda, a possibilidade da aplicação da teoria da perda de uma chance em razão da não informação do paciente acerca de suas condições. Ela menciona que:

A obrigação de informar o paciente se faz cada vez mais presente. O médico não pode omitir informação ao doente quando o seu silêncio pode acarretar consequências sobre a saúde ou quando a sua abstenção priva o paciente de uma possibilidade de escolha sobre o tratamento ou sobre a operação. A obrigação de informação sobre os riscos dos atos médicos, diagnósticos ou terapêuticos cabe ao médico, bem como a comprovação de que a informação foi bem dada. A informação deve ser exaustiva, incluindo o conjunto de riscos, qualquer que seja a sua frequência, desde o momento que se torne risco grave (ROSÁRIO, 2009).

Em qualquer dessas hipóteses, importante fator a ser levado em consideração, assim como em todo tipo de responsabilização por responsabilidade civil, é a presença de nexo de causalidade entre a chance perdida e o prejuízo, o resultado negativo a que o paciente foi submetido. Assim, só parece razoável falar em perda de uma chance de cura quando a oportunidade perdida por conta de ato ilícito era real e séria. A simples perda de uma esperança ou hipótese de cura não são suficientes para ensejar uma indenização por conta de oportunidade perdida.

Dessa forma, não cabe falar em indenização por perda de uma chance de cura ou sobrevivência quando um hospital, ao admitir um paciente moribundo, concluir que não existem chances de sobrevivência de paciência e nada for feito. Aqui, verifica-se que a morte não guarda qualquer nexo causal, integral ou parcial, com a decisão tomada pelo hospital de não agir. Assim, não existe porque falar em responsabilização pela morte do sujeito.

No entanto, o mesmo não poderia ser dito se um hospital recebesse um paciente com uma enfermidade e, diante do quadro de saúde apresentado pelo paciente, não tomasse atitude que poderia ter permitido que a moléstia tivesse evolução diferente.

Um fator interessante a se notar acerca da aplicação da teoria da perda de uma chance é o debate presente acerca da possibilidade de sua aplicação. Os primeiros casos ocorridos na França versavam justamente sobre a teoria da perda de uma chance na seara médica, mas, ainda que esse tenha sido o caso e que a jurisprudência francesa historicamente tenha aceitado a perda de uma chance em casos médicos consideravelmente bem e a aplique até os dias de hoje, a própria doutrina francesa apresenta grande relutância quanto ao assunto. Na verdade, conforme se depreende do que é explicado por Rafael Peteffi da Silva em sua obra, o posicionamento doutrinário francês sempre pareceu ser contrário ao posicionamento dos tribunais do próprio país, fato realmente curioso. (SILVA, 2013)

Posicionamento parecido com o dos tribunais franceses é o adotado pelas cortes norte-americanas. Ainda que seja considerada a grande liberdade que cada tribunal norte-americano possui face aos outros, o entendimento no sentido de aceitar a perda de uma chance nos casos médicos é quase uníssono. Necessário ressaltar, ainda, que os casos médicos estão entre as poucas ocasiões em que se admite a perda de uma chance nos Estados Unidos, haja vista a maior facilidade de medição de probabilidade de êxito.

Entretanto, o posicionamento adotado pela doutrina francesa majoritária é justamente o contrário da própria jurisprudência. Para que melhor seja explicada a situação, é interessante que sejam analisados dois julgados de cortes francesas que versavam sobre a temática.

O primeiro caso consiste em um julgado de 1965, no qual um menino de oito anos teria sofrido um acidente e machucado o braço. Ele foi levado a um hospital, onde um médico constatou fratura de seu braço e procedeu ao seu tratamento. Entretanto, posteriormente, por conta de queixa de dores da criança, foram constatados problemas no cotovelo, que deixariam seu braço com permanentes deficiências de movimento. Os peritos concluíram que o diagnóstico equivocado do menino teria gerado as sequelas, contudo a Corte de Cassação entendeu que só haviam sido retiradas algumas chances de cura (SILVA, 2013).

O segundo caso ocorreu no ano seguinte, em 1966, quando a Corte de Apelação de Paris julgou caso em que uma mulher, após dar à luz um bebê, foi acometida de forte hemorragia que levaria à sua morte. A Corte entendeu que o médico havia sido negligente por deixá-la sem assistência. Ainda assim, não houve condenação integral, já que os peritos constataram que mesmo com assistência adequada, 20% dos pacientes com aquele quadro médico falecem. Dessa forma, houve condenação do médico por perda de 80% das chances de cura da paciente. (SILVA, 2013)

Os casos em questão apresentam uma diferença considerável com relação aos demais casos trabalhados até o momento. Em todos os demais casos tratando da teoria da perda de uma chance, analisava-se um futuro incerto e um resultado aleatório que não poderia ser previsto com toda certeza. Aqui, no entanto, trata-se de um caso que já ocorreu, de um prejuízo evidente e que já pode ser notado. Nesse sentido, vale mencionar as palavras de Rafael Peteffi da Silva:

Os autores que respaldam essa posição doutrinária fundam suas críticas na impossibilidade de se perquirirem as chances perdidas após o término do processo aleatório. Assim, a análise das chances perdidas não será mais uma suposição em direção ao futuro e a um evento aleatório cujo resultado nunca se saberá, mas uma análise de fatos já ocorridos, pois é absolutamente certo que o paciente restou inválido ou morto. O escopo dessa doutrina é estabelecer a diferença e “denunciar a confusão feita entre a separação retrospectiva da perda de uma possibilidade pretérita e incerta de causar um dano e a reparação de uma perda para o futuro”. (SILVA, 2013, p. 84)

O que se discute então, na verdade, não é a possibilidade de aplicação da teoria da perda de uma chance nos casos médicos, mas sim de sua aplicação nos casos médicos com resultados certos, que são os casos médicos usualmente tratados e abrangidos pela teoria ora apresentada.

Verifica-se que nos demais casos, como a possibilidade de indenização por perda de uma chance em razão de advogado que perdeu o prazo recursal, existe uma incerteza quanto ao resultado. Os casos médicos tratados acima, contudo, assemelhar-se-iam a uma hipótese em que um sujeito perde uma causa judicial e, indignado, propõe ação contra seu advogado porque se ele tivesse utilizado uma argumentação diferente em sua causa o resultado poderia ter sido diferente.

O que parece se buscar com os casos de perda de uma chance de cura ou sobrevivência é a indenização parcial através de um nexo de causalidade proporcional e que não se pode verificar com toda certeza. De acordo com o entendimento da doutrina francesa, a dúvida do juiz quanto à possibilidade de o dano ter sido de fato causado por determinado motivo não podem servir como razões para a estipulação de uma indenização parcial ou mitigada com base na probabilidade auferida por um perito.

Posicionamento igual a esse é aquele adotado pelos demais países que utilizam o sistema da common Law – à exceção dos Estados Unidos, já tratados acima. Sobre esse assunto, interessa ver o caso Hotson v. East Berkshire Area Health Authority, julgado pela House of Lords da Inglaterra. O caso trata de um menino que caiu de uma altura de quatro metros e foi levado a um hospital, onde não foram realizados os exames indicados. Cinco dias depois, ele volta ao hospital devido a fortes dores, ocasião em que finalmente são realizados os exames e constatada fratura que causou necrose femural. (SILVA, 2013)

De acordo com os autores da ação, a necrose foi causada pelo exame tardio do acidente, que fez com que os vasos sanguíneos rompidos na queda fossem obstruídos em razão da demora do diagnóstico. Entretanto, em exame pericial, foi constatado que havia chance de 75% (setenta e cinco por cento) de que os vasos tivessem rompidos no momento da queda, causando a necrose. Dessa forma, o juiz de primeiro grau condenou o hospital a indenizar o autor em razão dos 25% (vinte e cinco por cento) de chance restantes (SILVA, 2013).

A decisão foi mantida no segundo grau antes de ser cassada pela House of Lords. A razão para tal cassação era o fato de que o rompimento dos vasos sanguíneos era um fato passado que caberia ao autor provar. Ficou assegurado que era necessária a prova de causalidade de que o diagnóstico teria concorrido para o resultado final para que houvesse ensejo à reparação de danos (SILVA, 2013).

Sobre esse julgado, interessante notar os dizeres de Rafael Peteffi da Silva:

O caso Hotson representa um processo determinístico, já que no primeiro diagnóstico equivocado (início do processo aleatório) a vítima já apresentava um número determinado de vasos sanguíneos, suficientes ou não para evitar a futura necrose. Assim, a vítima já tinha zero (0%) de chances de evitar a necrose, ou tinha cem por cento (100%) de chances e o dano foi causado pela falha médica. A probabilidade de vinte e cinco por cento (25%) de evitar o dano “é simplesmente uma estimativa baseada na ignorância dos fatos existentes”. Como bem afirmou Stephen Perry, “a redução de 25% de chances para 0% não foi uma ocorrência que passou do mundo físico (SILVA, 2013, p. 91-92).

Por óbvio, existem posições contrárias à doutrina majoritária elucidada acima que merecem destaque para total compreensão do assunto tratado. No sistema da common Law merece atenção o colocado por Joseph King Jr. Destaca-se aqui as palavras de King Jr. Apud Silva quanto ao caso Hotson, recém tratado:

Primeiramente, essa argumentação ignora a realidade de que as perspectivas da vítima no caso Chaplin também poderiam estar preordenadas no momento da quebra de contrato (momento em que a vítima foi impossibilidade de continuar participando no concurso). Todas as características das concorrentes e dos juízes, e os eventos que os moldariam, já estavam em cena. Todas as outras forças práticas que poderiam influenciar o resultado estava presumidamente em ação. Na prática, entretanto, elas estavam escondidas porque os jurados, como o resto da humanidade, ressentem-se de onisciência. Assim, talvez não exista realmente diferença conceitual entre situações percebidas com eventos completos e eventos que nunca ocorreram (KING JR., 1998, apud SILVA, 2013, p. 96).

Para Joseph King Jr. O problema se encontra no fato de que o conhecimento tanto no caso Hotson quanto no caso Chaplin (mencionado no começo do item 1.2) é o fato de que ambos apresentam conhecimentos imperfeitos e incompletos acerca do assunto.

Ainda de acordo com o autor, o principal aspecto a ser levado em consideração não era a questão de o processo aleatório ter sido interrompido ou estar em andamento, mas sim o fato de que em ambas as situações foi a conduta do réu que levou o magistrado a ter que apreciar a situação imponderável criada por conhecimento imperfeito. Dessa forma, nos dois casos, teria ocorrido a perda da vantagem ou do resultado esperado e ninguém seria capaz de prever como a situação ocorreria se não fosse a atitude do réu (KING JR., 1998, apud SILVA, 2013).

Idealmente, dever-se-ia enfocar o dano como a perda de oportunidade de deixar que os processos aleatórios atingissem seus devidos resultados em um curso natural, não como uma literalmente a perda de uma chance (SILVA, 2013).

Linha de pensamento um pouco diferente, no entanto, adota o francês François Chaba. O autor, apesar de asseverar diversas críticas à perda de uma chance nos casos médicos, ainda estabelece pontos em que a responsabilidade civil pela perda de uma chance ainda poderia acontecer na seara médica.

Na visão do autor, parece que isso ocorresse seriam necessários dois requisitos. O primeiro deles consiste em uma vítima que já esteja enferma e não goze de perfeita saúde, correndo risco de morte ou de deficiência permanente. O segundo requisito consiste no fato de que a conduta do réu deve retirar toda e qualquer possibilidade de se alcançar a cura para a situação em que a vítima já se encontrava (SILVA, 2013).

Vencida essa discussão, mostra-se oportuno mencionar que a jurisprudência brasileira, até o presente momento, foi no sentido de aceitar a teoria da responsabilidade civil médica, de forma similar como é feito pela jurisprudência francesa, o que será visto e trabalhado com mais detalhes no capítulo 3, quando houver análise da jurisprudência nacional acerca da perda de uma chance.

Não obstante, ainda é necessário verificar que na perda de uma chance de cura ou de sobrevivência existem algumas diferenças consideráveis quanto à sua aplicação que não são verificadas na perda de uma chance aplicada a outros casos.

O primeiro fator a ser levado em consideração é o tipo de dano sofrido pela vítima. Enquanto na maior parte dos casos comuns de teoria da perda de uma chance, os chamados casos “clássicos”, existe um dano patrimonial quase que óbvio, o dano que aqui se apresenta não é desse mesmo tipo. Aqui, trata-se de um prejuízo consideravelmente mais delicado, qual seja o da perda da vida de uma pessoa ou o agravamento de um estado de saúde. Ainda que não se possa aferir diretamente um dano material, claramente existe um prejuízo à dignidade do paciente e à sua vida.

Outro aspecto em que a perda de uma chance de sobrevivência ou de cura se diferencia das demais aplicações da teoria é o já mencionado fato de que o evento aleatório já ocorreu. Em quase todas as outras áreas de aplicação há a perda da chance de ter os dados lançados. Na perda de uma chance aplicada à seara médica, na maioria das vezes, já houve o lançamento dos dados, mas algum fator além da sorte impediu que o resultado alcançado fosse favorável. Como mencionado, esse é o principal cerne da discussão elucidada acima.

As diferenças mencionadas acima levam a outra disparidade: a quantificação do dano na perda de uma chance médica. Como disposto no subitem 2.2.2, a quantificação da indenização a ser percebida pela perda de uma chance normalmente é calculada como uma porcentagem ou uma parte do valor integral a ser recebido. Entretanto, como aqui não se trata de dano patrimonial, essa quantificação parece ser consideravelmente mais difícil. Afinal, quanto possivelmente poderia valer uma vida ou a cura para uma enfermidade permanente? Não existe solução fácil para esse questionamento e tampouco é tranquila a definição de quanto valeria parte disso. São aspectos extrapatrimoniais de dificílima aferição. A quantificação do dano, então, parece mais próxima da definição do dano moral do que do da perda de uma chance efetivamente.

Vê-se, assim, que a perda de uma chance de sobrevivência ou de cura, apesar de constituir alguns dos casos mais antigos da teoria, possui uma aplicação diferenciada e, talvez, até mesmo mais problemática da teoria da perda de uma chance. No entanto, apesar de ser um dos assuntos mais debatidos pelos estudiosos da teoria, é difícil negar que é um tópico que possui razoável aceitação dentro da jurisprudência de alguns países, incluindo o Brasil.

2.4 A responsabilidade civil do advogado na perda de uma chance

Conforme mencionado no primeiro capítulo do presente artigo, ao analisar o direito alienígena quanto à perda de uma chance, foi visto muito brevemente que alguns ordenamentos jurídicos, como o francês, admitem a utilização da responsabilidade civil pela perda de uma chance no âmbito contencioso. O Brasil adota posicionamento similar, de forma que vale tecer alguns comentários sobre o assunto.

No ordenamento jurídico brasileiro, a maior parte das causas de perda de uma chance se dá em razão de recurso não interposto ou em face de advogado que, por negligência, não propõe ação, de forma a proporcionar a consumação do prazo prescricional. Tais fatores sozinhos, no entanto, não são suficientes para ensejar reparação por perda de uma chance, sendo necessários outros fatores, que serão explicados a seguir.

A perda de uma chance na atividade do advogado acontece de forma muito semelhante a como se opera a teoria geral da responsabilidade civil dentro da atividade da advocacia. Existem diferenças, contudo, quanto ao nexo de causalidade e quanto à quantificação do dano que merecem certa atenção.

Por óbvio que sem causalidade não há que se falar em reparação por responsabilidade civil, em que a perda de uma chance está inclusa, não importa qual seja sua forma. Dessa forma, é essencial que se mostre o nexo de causalidade entre o ato ilícito praticado pelo advogado e o prejuízo auferido pelo seu cliente. O prejuízo, no entanto, não é o dano final sofrido pelo cliente, mas o dano proporcionado pela chance perdida. Tentar estabelecer o nexo causal entre o dano final e o ato ilícito envolveria uma nova análise do processo perdido por parte do magistrado, criando uma situação de julgamento dentro de um julgamento (ASSIS JR, 2013).

Outro requisito necessário, como a qualquer ação de perda de uma chance, é a chance real e séria. Aceitar qualquer outro tipo de chance que não essa significaria banalizar o instituto da responsabilidade civil. A chance séria e real na possibilidade de perda de uma chance por conduta de advogado se traduz na possibilidade de a pretensão interrompida pelo advogado lograr êxito.

Dessa forma, para que se possa falar em chance real e séria e, consequentemente, perda de uma chance dentro da atividade do advogado é necessário se atentar a alguns detalhes importantes, tais como a prescrição e a decadência, a jurisprudência majoritária no momento de interposição da ação ou do recurso, a viabilidade do pedido, entre outros fatores que poderiam influenciar na possibilidade de êxito do cliente.

Esses requisitos talvez estejam entre os de mais fácil avaliação para caracterização da chance real e séria. Isso se explica por conta do maior entendimento que os magistrados possuem do assunto e o melhor acesso que possuem a esse tipo de assunto e de matéria, de forma que é muito mais fácil para o juiz determinar se um recurso seria bem sucedido do que seria avaliar a possibilidade de um cavalo ganhar determinada corrida.

Não obstante, é com base na probabilidade de o recurso ou ação que gera a chance perdida lograr êxito que se deve estabelecer a base para indenização pela perda de uma chance. O valor será sempre inferior ao valor total da pretensão, porquanto não há hipótese de garantir que, interposto recurso ou proposta ação, o resultado certamente seria favorável. Nesses termos, interessante notar o posicionamento de Sergio Savi sobre o tema:

[A] indenização da perda da chance jamais poderá ser igual ao benefício que a vítima obteria se não tivesse perdido a chance e tivesse conseguido o resultado útil esperado. Ou seja [...] a quantificação da indenização da perda da chance não poderia equivaler ao benefício que o cliente auferiria com o provimento do recurso que deveria ter sido interposto pelo advogado negligente. Por não haver certeza acerca da vitória no recurso, a indenização da chance perdida será sempre interior ao valor do resultado útil esperado (SAVI, 2012, p. 67).

Interessante notar, por fim, um posicionamento trazido por Luis Carlos de Assis Jr. Ao tratar do mesmo assunto ora abordado no que diz respeito às súmulas vinculantes. Defende o autor que, por conta do efeito vinculativo que essas cláusulas possuem, nas causas que tiverem uma decisão contrária a súmula vinculante o advogado terá o dever de recorrer da decisão, buscando a sua reforma. Caso tal fato não ocorra, em razão do elevado grau de certeza conferido por uma súmula vinculante, estar-se-ia diante de hipótese de lucro cessante, não de perda de uma chance (ASSIR JR. 2013).

É o que também explica Sergio Savi:

[N]a vigência do sistema de súmula vinculante será possível, em alguns casos concretos, condenar o advogado, que perde um prazo para a interposição de um recurso, ao pagamento de lucros cessantes, ao invés de condená-lo ao pagamento de indenização pela perda de uma chance. Isto porque, sabendo-se de antemão qual é a posição do Supremo Tribunal Federal acerca de determinada matéria e estando o Tribunal de origem vinculado àquele posicionamento, é razoável acreditar que o cliente do advogado negligente obteria uma decisão naquele sentido. [grifo próprio] (SAVI, 2012, p. 66).

Ressalta-se, mais uma vez, que a indenização integral será a título de lucros cessantes, não de perda de uma chance. A explicação para tanto decorre da certeza de que o recurso interposto ou a ação proposta lograria êxito, certeza que não existe nas possibilidades de perda de uma chance, em que se evidencia, apenas, uma probabilidade de que o evento se concretizaria no futuro. Assim, por se tratar de certeza, muito mais apropriado que a possibilidade seja tratada como lucro cessante, por se encaixar perfeitamente dentro da definição de tal instituto da responsabilidade civil. Alguns casos concretos de perda de uma chance em atividade advocatícia serão tratados no capítulo 3 do presente artigo.

Os casos de teoria da perda de uma chance no âmbito da advocacia constituem aqueles chamados casos “clássicos” de perda de uma chance e, sem dúvidas, estão entre os mais recorrentes dentro da aplicação da teoria. De forma geral, os casos em muito se assemelham aos demais casos apresentados ao longo do presente artigo, à exceção dos casos médicos. Ainda assim, parece cabível uma rápida discussão quanto à quantificação do dano.

Conforme repetido exaustivamente ao longo do trabalho, a quantificação nunca poderá ser no valor integral do que se esperava ganhar, pois isso significaria lucros cessantes, não perda de uma chance. Assim, a chance perdida é calculada como uma parte do valor integral que se esperava ganhar, o que é perfeitamente razoável.

O problema que se coloca, no entanto, é definir a parte do valor integral. Isso ocorre porque o Direito, por óbvio, não é ciência exata e, na maior parte dos casos, não trabalha com porcentagens ou valores fixados. Dessa forma, mesmo que seja possível aferir que existe uma grande possibilidade de a chance ter se concretizado, ainda é um pouco difícil definir o real valor a ser indenizado. Afinal, em termos matemáticos, um recurso que, se interposto, adotasse a opinião majoritária da jurisprudência teria qual valor percentual? É uma questão de caráter bem subjetivo.

Mesmo que assim o seja, no entanto, é fato que a perda de uma chance no âmbito da advocacia é majoritariamente aceita e constitui um dos casos mais básicos de responsabilidade civil por perda de uma chance no Brasil. Não obstante, ainda é possível concluir que a quantificação se dá com base em uma parte do valor integral, a ser definida pelo juiz ao analisar aspectos inerentes à possível atitude que seria tomada pelo advogado, não sendo, assim, completamente aleatório.

3. A JURISPRUDÊNCIA BRASILEIRA NOS CASOS DE PERDA DE UMA CHANCE

Uma vez que foi devidamente explicada a teoria da perda de uma chance, destrinchado seus requisitos e apresentados algumas hipóteses específicas e razoavelmente recorrentes de sua aplicação, mostra-se necessário que seja visto como os tribunais brasileiros têm aplicado a teoria na prática.

Antes de passar à própria análise da jurisprudência, no entanto, é interessante notar que nos últimos anos houve um considerável crescimento do número de causas julgadas e decididas pelos tribunais brasileiros envolvendo a teoria da perda de uma chance, sobretudo nos estados das regiões Sul e Sudeste do país, praticamente não havendo qualquer linha jurisprudencial que adote posição contrária à sua adoção. Menciona-se, no entanto, que alguns tribunais brasileiros ainda não têm qualquer contato com a teoria, de forma que não se pode dizer que é uma teoria de aplicação geral, ampla e irrestrita (SILVA, 2013). Nesse sentido, também vale citar o mencionado por Sergio Savi ao tratar de sua pesquisa:

Em 2009 e 2012, atualizamos a pesquisa de jurisprudência para a publicação das segunda e terceira edições. Para nossa alegria, constatamos que o tema ganhou enorme popularidade nos tribunais brasileiros. Hoje em dia, há dezenas de decisões a respeito do assunto em praticamente todos os Tribunais de Justiça do país (SAVI, 2012. P. 47).

Os primeiros casos analisados e aceitos pela justiça brasileira acerca da perda de uma chance datam da década de 1990. Esses processos provinham, em sua maior parte, do Rio Grande do Sul, mais especificamente por meio da atuação do desembargador Ruy Rosado de Aguiar Júnior. Nesse sentido, parece válido a transcrição de um de seus primeiros julgados acerca do assunto, em 1991.

Não lhe imputo o fato do extravio, nem asseguro que a autora venceria a demanda, mas tenho por irrecusável que a omissão da informação do extravio e a não restauração dos autos causaram à autora a perda de uma chance, e nisso reside o seu prejuízo. Como ensinou o Professor Franóis Chabas: “Portanto, o prejuízo não é perda da aposta (do resultado esperado), mas da chance que teria de alcançá-la” (La perte d’une chance em droit français, conferência da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul, em 23.5.90). Por isso, não impressiona o argumento longamente expendido nas razões de recurso sobre a impossibilidade jurídica de a autora ver reconhecido seu direito à pensão previdenciária pela morte do marido, uma vez que esse não era segurado do Instituto. O argumento tem dois defeitos: em primeiro, mostra que o réu está agindo sobre os próprios atos, isto é, tendo proposto ação fundada na alegação de um certo direito, não pode justificar sua omissão de informar e de diligenciar, lembrando a inexistência do mesmo direito. A ninguém é dado venire contra factum proprium; em segundo, porque a álea integra a responsabilidade pela perda de uma chance. Se fosse certo o resultado, não haveria a aposta e não caberia invocar este princípio específico da perda da chance, dentro do instituto de responsabilidade civil (RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Apelação Cível n. 591064837. Relator: Des. Ruy Rosado de Aguiar Júnior, julgado em 29 de agosto de 1991).

Apesar de ser um dos primeiros casos em que é reconhecida a aplicação da teoria da perda de uma chance em âmbito nacional, também é importante verificar que aqui não houve fixação das premissas a serem observadas para liquidação da sentença (SAVI, 2012).

Interessante notar, ainda, que no ano anterior ao do julgamento do caso acima, de onde se extraiu a citação, Ruy Rosado de Aguiar Júnior já tinha enfrentado caso em também se alegava a perda de uma chance, mas ao contrário do caso narrado, nesse primeiro caso não houve reconhecimento de chance perdida no caso concreto.

Apesar do pioneirismo de Ruy Rosado de Aguiar Júnior e da presença de alguns casos isolados que versassem sobre a teoria da perda de uma chance no direito brasileiro, seria somente depois de muitos anos que a teoria seria efetivamente consolidada dentro do ordenamento jurídico nacional.

Nesse sentido, é interessante mostrar os dados apontados por Sergio Savi quando da realização de suas primeiras pesquisas acerca do assunto no Brasil:

A primeira etapa da pesquisa foi realizada em março de 2002. Naquela oportunidade foram encontrados sobre o tema 14 (quatorze) acórdãos do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, 1 (um) acórdão no Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro e 4 (quatro) acórdãos no Superior Tribunal de Justiça (SAVI, 2012, p. 47).

A maior atenção à teoria da perda de uma chance viria somente com um caso analisado pelo Superior Tribunal de Justiça conhecido como caso “Show do Milhão”, que será analisado em breve, mesmo que antes houvesse processos que tratassem do assunto.

Os casos tratados antes do exame do caso “Show do Milhão”, contudo, apresentavam algumas discrepâncias com relação à aplicação encontrada nos tribunais estrangeiros, mencionada em diversos momentos durante o presente artigo e, por isso, serão alvos de breve análise, para que se possa chegar à questão da correta ou ideal aplicação da teoria da perda de uma chance.

3.1 A jurisprudência brasileira antes do caso “Show do Milhão”

Conforme mencionado, mesmo antes do leading case brasileiro, qual seja o caso Show do Milhão, havia casos que tratavam da teoria da perda de uma chance dentro da jurisprudência brasileira, como os casos analisados por Ruy Rosado de Aguiar Junior, já relatado. Ainda que assim o fosse, a aplicação diferia em pontos relevantes com relação à aplicação atual e àquela empregada pela jurisprudência estrangeira.

Um dos primeiros fatos a serem constatados aqui é a caracterização da oportunidade perdida como dano moral apenas ou como um agregador do dano moral. Como menciona Sergio Savi:

Em muitas ocasiões a questão da existência de uma chance séria e real foi enfrentada adequadamente pelos Tribunais. Todavia, ao decidirem acerca das consequências da frustração da oportunidade, diversos tribunais entenderam que a vítima somente poderia ter sofrido danos morais (SAVI, 2012, p. 50).

Nesse sentido, é possível mencionar alguns julgados do começo da década passada que adotam esse posicionamento, como:

RESPONSABILIDADE CIVIL DA ADMINISTRAÇÃO. CONCURSO PÚBLICO. DESCUMPRIMENTO PELOS FISCAIS DAS NORMAS DO MANUAL DE INSTRUÇÕES. EXTRAVIO DA PROVA. ÔNUS DA PROVA. DANO MORAL. Demonstrada a falha na aplicação de prova prática de datilografia em concurso público pela inobservância das regras do Manual de Instruções para Fiscalização, segundo as quais deveriam ser recolhidas todas as cinco folhas entregues ao candidato, cabia à Administração Pública comprovar que este não as restituiria. Na falta desta prova, é de se presumir que a prova restou extraviada por culpa da Administração. Hipótese em que restou demonstrada a violação ao princípio da acessibilidade aos cargos públicos com a perda da chance concreta de lograr aprovação de ser nomeado. Embargos acolhidos. Votos vencidos (RIO GRANDE DO SUL, Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Embargos Infringentes n. 598.164.077, 1º Grupo de Câmaras Cíveis, Relatora Desembargadora Maria Isabel de Azevedo Souza, julgado em 06 de novembro de 1998).

O caso acima trata de hipótese clássica de perda de uma chance, qual seja a impossibilidade de participação ou continuação em concurso. Apesar de ser interessante o fato de o caso admitir expressamente a utilização da teoria da perda de uma chance no caso concreto, parece estranho sua admissão enquanto dano moral.

O mesmo viria a acontecer nos casos clássicos de perda de uma chance por responsabilidade de advogado, como nos casos a seguir:

MANDATO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO. INDENIZAÇÃO POR DANOS CAUSADOS EM VIRTUDE DE PERDA DE PRAZO. DANOS MORAIS JULGADOS PROCEDENTES. A responsabilidade do advogado é contratual e decorre especificamente do mandato. Erros crassos como perda de prazo para contestar, recorrer, fazer preparo do recurso ou pleitear alguma diligência importante são evidenciáveis objetivamente. Conjunto probatório contrário à tese do Apelante. É certo que o fato de ter o advogado perdido a oportunidade de recorrer em consequência da perda de prazo caracteriza a negligência profissional. Da análise quanto à existência de nexo de causalidade entre a conduta do Apelante e o resultado prejudicial à Apelada resta evidente que a parte autora da ação teve cerceado o seu direito de ver apreciado seu recurso à sentença que julgou procedente a reclamação trabalhista, pelo ato do seu mandatário, o qual se comprometera ao seu fiel cumprimento, inserido que está, no elenco de deveres e obrigações do advogado, aquele de interpor o recurso à sentença contra a qual irresignou-se o mandante. Houve para a Apelada a perda de uma chance, e nisso reside seu prejuízo. Estabelecidas a certeza de que houve negligência do mandatário, o nexo de causalidade e estabelecido o resultado prejudicial demonstrado está o dano moral. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO (RIO DE JANEIRO. Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, Apelação Cível n. 2003.001.19138, 14ª Câmara Cível, Relator Desembargador Ferdinaldo do Nascimento, julgado em 07 de outubro de 2003).

RESPONSABILIDADE CIVIL. ADVOGADO. NEGLIGÊNCIA NA ATUAÇÃO PROFISSIONAL. CARACTERIZAÇÃO. AÇÃO TRABALHISTA PROPOSTA SÓ APÓS O DECURSO DE PRAZO DE PRESCRIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE, ENTRETANTO, DE AVALIAR O DIREITO DO RECLAMANTE. INDENIZAÇÃO PELA PERDA DA CHANCE DE VER O PLEITO EXAMINADO PELO JUDICIÁRIO, MODALIDADE DE DANO MORAL. RECURSO PROVIDO PARA JULGAR PROCEDENTE A AÇÃO (SÃO PAULO. 1º Tribunal de Alçada Civil de São Paulo, 8ª Câmara. Apelação Cível n. 680.655-1, Relator José Arnaldo da Costa Telles, julgado em 23 de outubro de 1996).

Aqui, novamente, é interessante ver o reconhecimento da perda de uma chance no âmbito da atividade advocatícia, um caso clássico presente na jurisprudência de quase todos os países descritos no presente trabalho. Ainda assim, a classificação do dano como dano moral é de causar certa estranheza.

É possível citar muitos outros casos anteriores ao caso “Show do Milhão” que trabalham a perda de uma chance da mesma forma que os demonstrados acima, mas citar uma quantidade maior de julgados não se mostra tão interessante para os fins desse trabalho quanto a análise deles.

Os três julgados acima têm em comum, além do reconhecimento da aplicação da teoria da perda de uma chance, a sua classificação como dano moral, modalidade de dano moral ou agregador de dano moral. Ou seja, de acordo com os acórdãos supramencionados a perda de uma chance consistiria apenas em dano extrapatrimonial.

Apesar de haver a possibilidade de se agregar dano moral em determinadas hipóteses de perda de uma chance, a maioria dos autores, como descrito no item 2.1, posiciona-se de forma a admitir a perda de uma chance como dano emergente, como lucros cessantes ou como modalidade própria de dano material. Dessa forma, a aplicação da teoria da perda de uma chance nos casos descritos, apesar de importante por a aceitarem, não constitui a forma mais adequada de caracterização da responsabilidade civil pela perda de uma chance. Sobre esse tópico, importante ressaltar o mencionado por Sergio Savi:

[N]ão há dúvidas de que, em determinados casos, a perda da chance, além de causar dano material, poderá, também, ser considerada um “agregador” do dano moral. O que não se pode admitir é considerar o dano causado pela perda de chance como sendo um dano exclusivamente moral. Até porque [...] a frustração de uma oportunidade séria e real de incremento no patrimônio pode causar danos de natureza patrimonial, que se enquadram como uma subespécie de dano emergente (SAVI, 2012, p. 57).

A classificação da teoria da perda de uma chance como modalidade de danos morais ou agregadora de danos morais não parece ser o único problema presente com a aplicação da teoria da perda de uma chance pela jurisprudência nacional anterior ao caso “Show do Milhão”.

Ao tratar da jurisprudência nacional, Sergio Savi, além do ponto já suscitado acima, ainda aponta para problemas quanto a dois dos aspectos mais importantes da responsabilidade civil pela perda de uma chance, quais sejam a determinação da probabilidade de a chance ser real e séria e a quantificação da chance perdida.

Com relação à aferição da seriedade e probabilidade da chance perdida, é interessante analisar o seguinte caso:

RESPONSABILIDADE CIVIL. INSTITUIÇÃO BANCÁRIA. CESSAÇÃO DE DESCONTO AUTOMÁTICO DE PRÊMIO DE SEGURO. CANCELAMENTO DO CONTRATO PELA SEGURADORA. PERDA DE UMA CHANCE CARACTERIZADA. PRETENSÃO INDENIZATÓRIA ACOLHIDA. A certeza quanto à existência do dano, presente ou futura, exigida como requisito de sua reparabilidade, não deve ser enfocada de forma absoluta, pois entre o dano certo, indenizável sempre, e o dano eventual, não ressarcível, situa-se a denominada “perda de uma chance”, assim entendida a frustração da expectativa séria de evitar uma perda. SENTENÇA RETOMADA. APELO PROVIDO (RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, 9ª Câmara Cível, Apelação Cível n. 598.460.244, Relatora Desembargadora Mara Larsen Chechi, julgado em 28 de abril de 1999).

No caso acima, o autor da ação tinha contratado seguro de vida, cujos prêmios eram pagos através de débito automático em conta corrente, que eram realizados pelo banco réu. Ocorre que, apesar de haver saldo disponível na conta corrente, o banco réu deixou de realizar o débito das parcelas de três meses, culminando no cancelamento do seguro (SAVI, 2012).

De acordo com o Tribunal, o autor viu sua expectativa de cobertura de risco frustrada e essa frustração só poderia ser traduzida monetariamente “pela medida do prejuízo inerente à contratação de um novo seguro, que decorre da imposição de um período de carência equivalente a três prestações de seguro corrigidas” (SAVI, 2012).

No caso acima retratado não há que se falar em perda de uma chance. Ainda que o acórdão cite a teoria, não é possível verificar qualquer chance ou oportunidade que tenha sido perdida. O que se perdeu, na verdade, foi o seguro de vida, que foi cancelado. Não há qualquer chance perdida a ser indenizada, mas sim o dano emergente proveniente do cancelamento do seguro ocasionado pela negligência da instituição bancária. Dessa forma, há que se falar em dano emergente, e não em responsabilidade civil por perda de uma chance (SAVI, 2012).

Assim como os casos que tratam da teoria da perda de uma chance como dano moral, é possível citar outros casos em que a aferição da chance, para verificação de se tratar de chance séria e real, não foi corretamente realizada. Entretanto, novamente, não se mostra interessante repetir muitas decisões com sentido igual ou parecido apenas para demonstração de um ponto determinado.

Cabe ainda, no entanto, analisar ao menos um caso em que ocorreu uma quantificação equivocada de dano, a fim de que se entenda um pouco melhor a forma correta de aplicação da teoria da perda de uma chance. Para tanto, vale citar caso de responsabilidade civil por perda de uma chance em atividade advocatícia:

APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. PERDA DE UMA CHANCE. ADVOGADO. MANDATO. DECISIVA CONTRIBUIÇÃO PARA O INSUCESSO EM DEMANDA INDENIZATÓRIA. DEVER DE INDENIZAR CARACTERIZADO.

Tendo a advogada, contratada para a propositura e acompanhamento de demanda indenizatória por acidente de trânsito, deixado de atender o mandante durante o transcorrer da lide, abandonando a causa sem atender às intimações e nem renunciando ao mandato, contribuindo de forma decisiva pelo insucesso do mandante na demanda, deve responder pela perda de uma chance do autor de obtenção da procedência da ação indenizatória. Agir negligente da advogada que ofende ao art. 1.300 do CCB/1916. APELO DESPROVIDO. (RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Apelação Cível n. 70.005.473.061. 9ª Câmara Cível, Relator Desembargador Adão Sérgio do Nascimento Cassiano, julgado em 10 de dezembro de 2003).

No caso descrito acima, a advogada perdeu prazo para interposição de apelação contra sentença desfavorável ao cliente que defendia. Em face disso, o Tribunal acertadamente reconheceu a perda de uma chance. Entretanto, houve erro na quantificação do valor a ser indenizado.